En Alemania, la gestación subrogada está regulada por la Ley de Protección del Embrión (EschG), aprobada en 1991. Esta ley restringe el uso de tecnologías de reproducción asistida para fines que puedan derivar en gestación subrogada, al tipificar como delito la implantación de un embrión en una mujer que no tenga intención de criar al niño tras el nacimiento (madre subrogada).
Según el artículo 1, apartado 1, número 7 de la Ley, la realización de operaciones de gestación subrogada constituye un delito penal, con penas de entre tres y cinco años de prisión para el médico que la lleve a cabo. Esta severidad se debe principalmente a que la legislación alemana considera la gestación subrogada una violación de los principios éticos y morales.
Para los futuros padres y la futura madre subrogada, se aplica la disposición personal establecida en el artículo 1, apartado 3, párrafos 1 y 2 de la ESchG. La madre subrogada y los padres intencionados no cometen ningún delito según la Ley de Protección del Embrión (artículo 1, apartado 3, número 2 de la Ley de Protección del Embrión y artículo 14 b, apartado 3 de la Ley de Adopción).
Por lo tanto, la prohibición se dirige principalmente a médicos y científicos debido al requisito de cumplir con ciertas cualificaciones profesionales. Los médicos también pueden ser sancionados en ocasiones por complicidad (artículo 25, apartado 2, artículo 27, apartado 1 del Código Penal) y por incitación (artículo 26 del Código Penal).
En defensa de la madre subrogada, la ley prohíbe cualquier tipo de actividad comercial en este ámbito. Cualquier contrato entre los padres genéticos y la madre subrogada es contrario a la moral pública y no tiene validez legal en Alemania, según el artículo 138 del Código Civil alemán (BGB).
El artículo 13 de la Ley de Adopción prohíbe el uso de madres subrogadas. De conformidad con el artículo 14b, apartados 1 y 2, de la Ley de Promoción de la Gestación Subrogada (AdVermiG), toda persona que implante un embrión de una madre subrogada o reciba (o acepte) una promesa de beneficio económico derivado de la utilización de una madre subrogada será procesada.
Además, los artículos 13a a 13d de la Ley de Prohibición de la Intermediación en la Gestación Subrogada definen la gestación subrogada, describen la relación entre la madre subrogada y los futuros padres del niño y prohíben la publicación de anuncios en los medios de comunicación.
La violación de las disposiciones legales que prohíben la promoción de la gestación subrogada se tipifica como delito con pena de prisión de hasta un año o multa (artículo 14b de la AdVermiG).
Sin embargo, el artículo 236 del Código Penal no se aplica a los delitos extranjeros enumerados en los artículos 5 y 6 del Código Penal alemán. Por lo tanto, esta disposición no se aplica a la gestación subrogada realizada en Alemania.
La fecundación in vitro (FIV), por otro lado, está permitida en Alemania y regulada por la Ley de Protección de Embriones (Embryonenschutzgesetz - EschG), que impone estrictas restricciones al manejo de embriones en el proceso de FIV. Esta ley prohíbe la creación de embriones para cualquier fin que no sea la implantación directa en el útero de la mujer de quien se extrajeron los óvulos, excluyendo así el uso de madres subrogadas. Además, prohíbe cualquier manipulación de embriones que no tenga como objetivo producir un embarazo en la mujer que aportó los óvulos.
La FIV solo está autorizada para el tratamiento de la infertilidad en parejas casadas o en unión libre. La ley también prohíbe la creación de más embriones de los que se pueden utilizar en un ciclo de tratamiento y restringe la donación de óvulos y espermatozoides.
Según la Ley de Donación de Esperma en Alemania, desde el 1 de julio de 2018, toda la información sobre el donante de esperma se incluye en un registro especial. Al cumplir los 16 años, cualquier niño nacido mediante técnicas de reproducción asistida (TRA) podrá obtener información sobre su padre genético (donante de esperma). Sin embargo, esto no otorga ningún derecho parental al donante; simplemente da derecho a la persona nacida mediante TRA a conocer su ascendencia.
Según la legislación alemana, existen las siguientes opciones para establecer la paternidad y la ciudadanía alemana de un niño nacido mediante gestación subrogada en un país donde esta práctica está permitida:
1) Una sentencia judicial en el extranjero y su posterior reconocimiento en Alemania.
En los países donde la gestación subrogada es legal, los futuros padres —confirmados mediante sentencias oficiales o judiciales— adquieren la condición de madre y padre del niño nacido por la madre subrogada. En las resoluciones de 10 de diciembre de 2014 (XII ZB 463/13) y de 5 de septiembre de 2018 (XII ZB 224/17), el Tribunal Federal de Justicia dictaminó que, por lo general, se requiere una resolución extranjera que confirme la paternidad para reconocer a los padres biológicos como tales, incluso bajo la legislación alemana. Esto implica un análisis exhaustivo del interés superior del menor.
No basta con presentar un certificado de nacimiento o una anotación en el Libro de Registro Civil.
En lo que respecta a la madre, la valoración jurídica de la gestación subrogada según la legislación extranjera difiere de la legislación alemana, debido al artículo 15 de la Ley de Reforma Administrativa de Alemania (IRF).
El artículo 91 del Código Civil se resume así: «La madre del niño es la mujer que lo dio a luz». La ley no admite desviaciones ni interpretaciones. Por lo tanto, la mujer que aportó su óvulo no tiene parentesco legal con el niño nacido.
Según el artículo 108 de la Ley de Procedimientos Familiares y Jurisdicción Voluntaria (FamFG), las resoluciones judiciales extranjeras sobre el establecimiento de la patria potestad se reconocen en Alemania. El Tribunal Supremo alemán ha dictaminado que las autoridades alemanas deben respetar las resoluciones de las autoridades extranjeras en materia de patria potestad de los futuros padres alemanes, incluso si la gestación subrogada no es legal en Alemania.
Sin embargo, existe una excepción a esta regla: la cláusula de orden público (ordre public Vorbehalt) contenida en el artículo 109 I 4 de la FamFG declara inadmisible el reconocimiento de una resolución judicial extranjera si «la resolución fuera manifiestamente incompatible con los principios básicos del derecho alemán, en particular si fuera contraria a los derechos fundamentales».
Por lo tanto, la autoridad judicial alemana debe determinar si la sentencia extranjera entra en conflicto con el principio jurídico alemán de equidad. Cabe señalar que la aplicación de la cláusula de orden público al reconocimiento de sentencias extranjeras debe ser especialmente restrictiva, dado que las sentencias gozan de una cierta «garantía de fiabilidad», de modo que su desestimación tiene un impacto significativo en las relaciones entre Estados en el sentido del derecho internacional privado.
2) Reconocimiento o determinación de la paternidad
Según la legislación alemana, el padre biológico del niño deseado puede reconocer públicamente su paternidad con el consentimiento de la madre subrogada antes del nacimiento. Si la madre subrogada no está casada, podrá reconocer la paternidad del padre biológico (genético, presunto) en la embajada (o consulado) siguiendo un procedimiento específico. Existe una declaración especial que puede realizarse en la embajada de dos maneras: antes o después del nacimiento.
En el primer caso, el presunto padre, que tiene un vínculo genético con el niño, debe reconocerlo legalmente en la Embajada (o Consulado) de Alemania durante el embarazo de la madre subrogada, con el consentimiento de esta. Este reconocimiento debe confirmarse públicamente (generalmente mediante hojas informativas en los sitios web de la Embajada o Consulado de Alemania). Una vez que el presunto padre, ciudadano alemán, reconoce legalmente al niño, este adquiere automáticamente la ciudadanía alemana tras su nacimiento.
En el segundo caso, el presunto padre realiza el mismo trámite, pero después del nacimiento del niño y con la presencia de la madre subrogada en el Consulado de Alemania (para obtener su consentimiento). En ambos casos, debe quedar claro que la madre subrogada ha decidido voluntariamente gestar al niño y ceder la custodia y todos los derechos parentales al presunto padre. No es necesaria una audiencia para probarlo; una declaración es suficiente.
Sin embargo, si la madre subrogada está casada, su esposo suele ser reconocido como el padre del niño (artículo 1592, n.º 1 del Código Civil alemán). A pesar de esto, el padre genético puede intentar impugnar la paternidad legal existente para obtenerla mediante una orden judicial.
Una vez reconocida la paternidad y establecida la ciudadanía del niño, los futuros padres deberán obtener el pasaporte del menor para viajar a Alemania.
3) Adopción tras gestación subrogada
Desde el punto de vista legal, la paternidad según la legislación alemana se divide en paternidad y maternidad. Si bien la paternidad puede ser objeto de disputa, reconocimiento o establecimiento, para la maternidad se aplica el principio de «mater semper certa est». Según el artículo 1591 del Código Civil alemán (BGB), la mujer que ha dado a luz es reconocida como madre. A diferencia de la paternidad, la maternidad no puede ser objeto de disputa ni reconocimiento. Por consiguiente, una mujer que decide recurrir a la gestación subrogada no podrá ser reconocida legalmente como madre del niño. Esto se basa en la decisión del legislador alemán sobre la gestación subrogada.
En este caso, se aplica la opción de adoptar al niño. Sin embargo, si los padres de intención no tienen un vínculo genético con el niño, la adopción se complica. Los padres de intención pueden adoptar al niño conjuntamente para preservar la patria potestad. No obstante, el contrato entre los padres de intención y la madre subrogada, que regula la concesión del consentimiento adecuado para la adopción, carece de validez según el derecho civil alemán.
Corresponde al tribunal de familia decidir sobre la adopción. Si, como suele ocurrir, el padre genético también se ha convertido en el padre legal del niño, su esposa puede adoptarlo posteriormente. En consecuencia, el niño se considera hijo conjunto de los padres de intención.
La adopción solo se permite si redunda en el interés superior del niño. Los artículos 1741-1772 del Código Civil alemán (BGB) y los artículos 186-199 de la Ley de Familia y Procedimientos Voluntarios (FamFG) establecen normas y requisitos adicionales en relación con la adopción y sus consecuencias.
la posibilidad de anulación de una adopción.
Esta postura se refleja en la Sentencia y Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) del Tribunal Federal Supremo de Alemania (Bundesgerichtshof, BGH) de 20 de abril de 2019, dictada en el caso de un niño nacido mediante gestación subrogada en Ucrania y entregado a una pareja alemana que lo trajo a Alemania. El origen del niño se estableció de conformidad con la legislación alemana, definida como ley aplicable. Según esta ley, el padre del niño fue reconocido como el hombre a quien se le entregó el niño y con quien tiene parentesco biológico. La madre legal del niño es la mujer que lo dio a luz. Por lo tanto, es ella quien debe inscribirse en el registro civil. Para obtener la condición de madre, la esposa del padre del niño tuvo que someterse al procedimiento de adopción previsto por la legislación local.
4) Reconocimiento de un certificado de nacimiento extranjero
Según la legislación alemana sobre paternidad, si un niño regresa a Alemania con sus padres (presuntos) inmediatamente después de nacer, no adquiere la residencia habitual en el país de nacimiento (Tribunal Federal de Justicia, Sentencia de 20 de marzo de 2019, XII ZB 530/17, NJW 2019, 1605). Por lo tanto, la paternidad del niño se rige por la legislación alemana según su estatuto de residencia (Artículo 19, apartado 1, frase 1 del Código Civil alemán).
En tal caso, la paternidad no se basa en la decisión de las autoridades administrativas del Estado donde nació el niño, sino en la Ley de Paternidad y en la legislación alemana de familia. En tal caso, el certificado de nacimiento en el que figura la madre genética como madre del niño no se reconoce en Alemania, sino que solo la madre gestante es legalmente la madre (§ 1591 BGB).
La situación jurídica del padre genético es algo mejor, ya que tiene la posibilidad, con el consentimiento de la madre gestante, de que se reconozca su paternidad. La madre de intención, que por lo tanto no se convertirá en madre en Alemania, solo tiene la posibilidad de dar en adopción. No obstante, existen excepciones si se aplica y se tiene en cuenta la legislación extranjera en Alemania.
Esto es posible si la paternidad del niño se determina según el país de nacimiento (Art. 19, párr. 1, frase 2 EGBGB). En ese caso, los padres del niño pueden identificarse a partir del certificado de nacimiento expedido en su país de nacimiento. Ambos padres de intención o solo uno de ellos figuran como padres del niño.
Por lo tanto, en nuestra opinión, es aconsejable que la gestante subrogada se dicte inmediatamente en su país de nacimiento y obtenga el reconocimiento de la maternidad en Alemania o, si esto no es posible, que no regrese con el niño a Alemania tras su nacimiento, sino que resida allí durante unos meses para obtener la residencia habitual. En estos casos, el certificado oficial de nacimiento será suficiente para el reconocimiento de la maternidad.
En el caso de la gestación subrogada, esto significa que la madre intencionada se convierte en la madre legal a pesar de la situación jurídica (diferente) en Alemania.
Si uno o ambos progenitores figuran en el certificado de nacimiento del niño y al menos uno de ellos tiene la ciudadanía alemana, pueden solicitar al registro civil, conforme al artículo 36 de la Ley de Registro Civil (PStG), la inscripción del nacimiento del niño en el registro civil alemán. El contenido de la inscripción se rige por el artículo 21 de la PStG. De conformidad con el artículo 21, apartado 1, número 1, de la Ley de Registro Civil (PStG). Según el artículo 4 de la Ley de Registro Civil (PStG), también deben constar los nombres de los padres.
La autoridad del registro civil en cuya jurisdicción reside, ha residido recientemente o tiene su residencia habitual la persona nacida en el extranjero es la responsable de la certificación. Si la autoridad del registro civil se niega a realizar la inscripción, los padres pueden solicitar al juzgado de familia que ordene a dicha autoridad que la lleve a cabo. En caso de duda, la autoridad del registro civil también puede obtener una orden judicial que exija la realización de un acto oficial (artículo 49 de la PStG).
Es importante destacar que Alemania cuenta con estrictas normas regulatorias y éticas en materia de tecnologías reproductivas, las cuales se revisan y actualizan periódicamente.
Recientemente, sin embargo, el ordenamiento jurídico alemán ha mostrado avances positivos a favor de la legalización de la gestación subrogada altruista.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirmó esto en la sentencia del caso Dixon contra el Reino Unido, relativa al artículo 8, apartado 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece que el uso de técnicas de inseminación artificial forma parte de la vida privada y familiar. Esto significa que la Ley Fundamental no limita este derecho únicamente a las formas naturales de reproducción. Por el contrario, los derechos fundamentales deben estar en consonancia con los nuevos desarrollos sociales y técnicos y, por lo tanto, permanecer abiertos y susceptibles de crecimiento, en lugar de estar condicionados por una «imagen estatal de la familia ideal».
En el acuerdo de coalición para el periodo 2021-2025, el SPD, los Verdes y el FDP acordaron estudiar
y la legalización de la gestación subrogada altruista, es decir, aquella que no se realiza con fines comerciales. La Comisión de Autodeterminación Reproductiva y Medicina Reproductiva trabaja actualmente en posibles soluciones a esta situación.
Jefe del departamento judicial del centro de gestación subrogada «Success»