La regulación legal de la gestación subrogada en España se analiza desde dos perspectivas. Por un lado, diversas leyes y reglamentos señalan explícitamente la ilegalidad de este procedimiento en España. Por otro lado, existe una convergencia de la normativa española y la jurisprudencia que apunta al reconocimiento de los niños nacidos mediante gestación subrogada en España, pero a través de un procedimiento legalmente definido.
Analicemos estos enfoques. La gestación subrogada no está permitida legalmente en España y se considera ilegal porque, como determinó el Parlamento Europeo en 2015, «socava la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como mercancía».
Esta postura del Parlamento Europeo se refleja en diversas leyes y reglamentos españoles. La primera mención de la gestación subrogada figura en la Ley de 22 de noviembre de 1988 «Sobre métodos de inseminación artificial» y se confirma en la Ley n.º 14/2006, de 26 de mayo de 2006, «Sobre métodos de reproducción humana asistida», que prohíbe la gestación subrogada.
En concreto, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo de 2006, establece lo siguiente:
«1. El contrato por el que una mujer consiente en la concepción, con o sin remuneración, renuncia a la maternidad en favor de la parte contratante o de un tercero, es nulo.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación subrogada se determinará por nacimiento.
3. De acuerdo con las normas generales, el padre biológico podrá interponer acciones para determinar la paternidad.»
En virtud de esta disposición, los contratos de gestación subrogada son nulos, independientemente de que la mujer reciba o no remuneración por gestar un hijo y por renunciar a la maternidad. Lo anterior no significa, por supuesto, que el niño carezca de padres de derecho. Según la legislación española, la madre será la mujer que dé a luz y el padre el padre biológico, quien será identificado como tal mediante resolución judicial. El segundo progenitor deberá recurrir al procedimiento de adopción.
El artículo 221 del Código Penal español también establece que quienes, mediante compensación económica, transfieran un menor a otra persona sin relación parental, eludiendo los procedimientos legales de tutela, acogimiento o adopción, con el fin de establecer un vínculo similar de paternidad, serán castigados con pena de prisión de uno a cinco años y con la inhabilitación para ejercer la patria potestad, la tutela o la custodia durante un periodo de cuatro a diez años (parte 1). La misma sanción se aplicará a quien reciba al menor como progenitor. Cabe destacar que hasta la fecha no se han presentado denuncias penales.
Además, la situación de la gestación subrogada en España está regulada por decretos pertinentes (Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Civil), sentencias del Tribunal Supremo y dos instrucciones de la Dirección General de Registros y Notariado (actualmente Seguridad Jurídica y Fe Pública): la Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado de 5 de octubre de 2010 «Sobre el procedimiento de inscripción del parentesco de personas nacidas por gestación subrogada» y la Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado de 18 de febrero de 2019 «Sobre la actualización del régimen de inscripción del parentesco de personas nacidas por gestación subrogada».
Actualmente, existen numerosas inconsistencias y disposiciones en la legislación española que no satisfacen las necesidades prácticas de la gestación subrogada. Por lo tanto, si una pareja española desea recurrir a la gestación subrogada, se ve obligada a solicitar el servicio en la jurisdicción de otro país. Subrayamos que la madre subrogada nunca es donante de óvulos, es decir, no aporta su material genético al niño. Este hecho permite posteriormente la transferencia legal del niño a sus padres biológicos. Sin embargo, tras el nacimiento, legalmente no se reconoce en España el parentesco entre el niño y sus padres biológicos. Esto genera dificultades adicionales en el procedimiento de legitimación de los derechos parentales, ya que el niño suele estar inscrito en el lugar de nacimiento y no en España.
Actualmente, en España solo es posible inscribir al niño a nombre del padre, que suele ser también el progenitor biológico, y la madre debe solicitar la adopción en España una vez que la madre subrogada haya entregado al niño.
Según la Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado de 5 de octubre de 2010, «Sobre el procedimiento para la inscripción de la filiación de personas nacidas por gestación subrogada», el nacimiento y la paternidad de un menor nacido en el extranjero mediante gestación subrogada pueden inscribirse en el Registro Civil español bajo las siguientes condiciones:
- Junto con la solicitud de inscripción del nacimiento del menor, deberá presentarse una resolución judicial del juzgado competente que determine la paternidad del niño.
- Además, deberán cumplirse los requisitos establecidos en esta Instrucción sobre resoluciones judiciales extranjeras.
d con. En este caso, salvo que sea aplicable un convenio internacional, la sentencia extranjera debe someterse a exequátur.
El exequátur es un conjunto de normas según las cuales el ordenamiento jurídico de un Estado verifica la conformidad de una sentencia dictada por un tribunal de otro Estado con los requisitos que permiten su reconocimiento y homologación.
Por lo tanto, para proceder a la inscripción del nacimiento, la solicitud de inscripción y la resolución judicial que pone fin al procedimiento de exequátur deben presentarse ante el Registro Civil español.
Es posible inscribir en el Registro Civil español sin someter a exequátur una sentencia extranjera, siempre que dicha sentencia se haya dictado en un procedimiento similar al procedimiento de jurisdicción voluntaria español.
En estos casos, el responsable del Registro Civil comprobará, como requisito previo para la inscripción, si la sentencia es reconocible en España.
El responsable del Registro Civil español realizará una comprobación adicional de la sentencia extranjera y verificará:
la exactitud y validez formal de la sentencia extranjera y demás documentos presentados;
Si el tribunal del país de nacimiento fundamenta su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los previstos en la legislación española;
si se garantizan los derechos procesales de las partes, en particular de la madre subrogada;
si no se han vulnerado los intereses del menor ni los derechos de la madre subrogada. En particular, debe comprobarse que su consentimiento se obtuvo libre y voluntariamente, sin error, fraude ni violencia, y que posee capacidad natural suficiente;
que la sentencia es firme y que los consentimientos en cuestión son irrevocables o, si están sujetos a un plazo de revocabilidad según la legislación extranjera aplicable, que dicho plazo ha expirado y quien reconoció el derecho de revocación no lo ha ejercido.
No es posible inscribir el nacimiento y la descendencia de un menor mediante la certificación de una inscripción extranjera ni mediante una mera declaración de inscripción del niño o de la filiación de un futuro hijo a favor de una parte contratante o de un tercero.
En relación con lo anterior, resulta evidente que los criterios de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (dependiente del Ministerio de Justicia) y del Tribunal Supremo español difieren.
En el primer caso, si el establecimiento del parentesco a favor del principal se basa en una resolución judicial dictada por un tribunal extranjero competente, dicho parentesco podrá ser reconocido e inscrito en España (Instrucción de 5 de octubre de 2010, ratificada por la Instrucción de 18 de febrero de 2019).
Por otro lado, según el Tribunal Supremo español, la gestación subrogada es contraria al orden público porque constituye un atentado contra la dignidad del niño (que es objetivado y convertido en objeto de comercio, privándolo de su condición de familia) y de la madre gestante (cuyas funciones reproductivas se comercializan y cuya condición, a menudo por necesidad económica, es explotada por terceros), resultando en una filiación a favor de la persona que suscribió el contrato de gestación subrogada que no puede inscribirse.
Este conflicto conlleva la aplicación del artículo 10 de la Ley 14/2006, mencionado anteriormente: la mujer que ha dado a luz a un niño será considerada madre aunque no lo desee.
El mismo principio se aplica cuando, al finalizar el proceso de gestación subrogada (tras el parto), los padres se enfrentan al problema de que su hijo no tiene nacionalidad ni pasaporte de ningún país. En consecuencia, los padres y el niño no pueden viajar a España hasta que se resuelva este problema. Por otro lado, la Embajada de España solicita:
1) un documento que reconozca la patria potestad del padre biológico (legal);
2) documentos que acrediten la renuncia de la madre gestante al niño, incluso si esto ya se ha realizado en el país de origen de la gestación subrogada antes de la firma del contrato ante notario o después del nacimiento;
3) la total indiferencia hacia la madre biológica, independientemente de si se trató de un programa de donación de óvulos o no, dado que ella no dio a luz al niño.
La Embajada de España solo aceptará certificados de nacimiento legales que registren a la madre gestante como la madre biológica. El padre biológico figura como tal y la madre biológica no aparece en ningún documento. Una vez que la familia regrese a España, la madre biológica deberá adoptar a su hijo.
Esta disposición proviene de la "protección de los derechos del niño" prevista en el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, que establece que un niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tiene derecho desde el nacimiento a un nombre, derecho a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, derecho a conocer a sus padres. El problema es que este niño seguramente conocerá a sus padres reales (genéticos), ya que ya son familia y esto
El niño ya está registrado en otro país. Sin embargo, España, en contra de la Convención que suprime la exigencia de legalización de documentos públicos extranjeros, suscrita el 5 de octubre de 1961 en La Haya, de la que es parte, no reconoce los documentos legales de gestación subrogada del otro país, si bien reconoce todos los demás. Esto genera diversas dificultades legales para los padres biológicos de un niño nacido por gestación subrogada.
El uso de otros métodos de reproducción asistida para el tratamiento de la infertilidad en España se realiza dentro del marco legal. Por ejemplo, la donación anónima de óvulos y espermatozoides está permitida, incluso a cambio de una compensación económica. El Real Decreto 9/2014, de 4 de julio, permite «recibir compensaciones de la institución responsable de la recogida de óvulos, que cubren los gastos y las molestias asociadas a la recogida, en forma de prestaciones o compensación por lucro cesante».
Así pues, las mujeres solteras, las parejas heterosexuales y las parejas del mismo sexo pueden beneficiarse de la reproducción asistida. Y, lo que es más importante, se puede recurrir a estos métodos no solo por problemas de fertilidad, sino también para la planificación familiar, como la elección de uno de los padres o el retraso de la maternidad con los propios gametos de la paciente mediante la técnica de criopreservación de ovocitos.
Este tema se explora con mayor profundidad en parejas del mismo sexo, ya que el tipo de relación determina la protección legal y las opciones disponibles para la concepción. Por ejemplo, en una pareja del mismo sexo, ambas mujeres, la legislación española permite la maternidad biológica compartida. Este método se denomina ROPA (recepción de ovocitos de la pareja) o FIV recíproca, y está previsto en la Ley 14/2006. Durante este proceso, una de las mujeres, la madre genética, aporta el ovocito (material genético) y la otra, la madre biológica, gesta el embarazo (en su útero), un proceso esencialmente idéntico al de la gestación subrogada convencional.
Así, las parejas de mujeres del mismo sexo demuestran que la gestación subrogada, en cierto modo, está regulada y es legal, lo cual contraviene el artículo 10, párrafo 1, de la Ley 14/2006.
Además, a diferencia de las parejas femeninas, las parejas del mismo sexo (ambos hombres) no están protegidas por la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. En consecuencia, para recurrir a la gestación subrogada, los hombres deberán trasladarla a otro país y su única vía para obtener la paternidad legal será la adopción, tal como se establece en la Ley 13/2005, que legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo y otorgó a las parejas del mismo sexo (ambos hombres) acceso a prácticamente todos los derechos matrimoniales de las parejas heterosexuales.
Sin embargo, esto genera mayor incertidumbre para el niño, ya que la solicitud de adopción no está garantizada y puede ser rechazada si el hogar de la pareja solicitante se considera "inapropiado". Así, aunque el artículo 14 de la Constitución española y el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se aplican para combatir la discriminación, las agencias de adopción pueden mostrar parcialidad implícita y rechazar una solicitud por motivos alternativos, lo que perjudica gravemente tanto al niño como a los padres.
Consideramos necesario modificar la legislación española sobre gestación subrogada, ya que, en su forma actual, la prohibición de la gestación subrogada perjudica a la mayoría de las familias y discrimina los diferentes tipos de relaciones de quienes desean beneficiarse de ella. Queremos destacar que, si bien el Tribunal Supremo español considera la gestación subrogada una práctica explotadora, cree que el bienestar de los menores es primordial, incluso en los casos en que no existe vínculo genético. Esta es también la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que solicita que se garantice algún tipo de reconocimiento por vías jurídicas alternativas para los niños nacidos por gestación subrogada, para evitar que los menores queden en un limbo jurídico. Por lo tanto, existe esperanza de que se produzcan cambios positivos en la legislación española sobre gestación subrogada.
Jefa del departamento judicial del centro de gestación subrogada «Success»