La legislación italiana en materia de técnicas de reproducción asistida es bastante conservadora. La Ley italiana n.º 40, de 19 de febrero de 2004, «Sobre las normas de las técnicas de reproducción asistida», no solo prohíbe completamente la gestación subrogada, sino que también restringe severamente otras técnicas de reproducción (artículo 12, párrafo 6, Ley n.º 40/2004, que contiene la normativa sobre técnicas de inseminación artificial).
Esta ley prohíbe los programas de reproducción asistida con terceros, es decir, la gestación subrogada y la donación de embriones, así como la criopreservación de embriones.
También está prohibida cualquier publicidad de la gestación subrogada. La legislación italiana prevé penas de prisión de entre tres meses y dos años y multas de hasta un millón de euros para quienes organicen o faciliten este método de reproducción asistida.
Sin embargo, de acuerdo con la Ley italiana n.º 40, de 19 de febrero de 2004, «Sobre las normas de las técnicas de reproducción asistida», la fecundación in vitro es totalmente legal en Italia, aunque está sujeta a ciertas condiciones y restricciones. Así, las personas solteras no pueden acceder a tratamientos de infertilidad; la ley solo permite la inseminación artificial a parejas legalmente casadas. Para someterse al procedimiento de fecundación in vitro, la pareja infértil debe presentar un certificado de infertilidad, tras lo cual los cónyuges pueden acceder al tratamiento, que se realiza a cargo del Estado. No obstante, solo se puede utilizar el material genético del marido y la mujer para la fecundación; está prohibido que participen donantes de óvulos y espermatozoides. Si, a pesar de la prohibición, se siguen utilizando células de donantes, los padres biológicos no podrán registrar la patria potestad del niño.
Dadas las dificultades que afrontan los italianos para acceder a tratamientos de fertilidad, no sorprende que las parejas infértiles se vean obligadas a viajar a otros países donde la legislación permite la gestación subrogada y la donación de células germinales. Anteriormente, el Gobierno italiano no prohibía a sus ciudadanos recurrir a la gestación subrogada fuera del país. Sin embargo, las iniciativas gubernamentales actuales buscan tipificar la gestación subrogada como un delito universal, impidiendo incluso su práctica en el extranjero. Además de la legislación laica, la gestación subrogada en Italia también cuenta con la oposición de la Iglesia Católica Romana, que ejerce una gran influencia en la opinión pública. Por lo tanto, dado que la gestación subrogada es legal en Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Dinamarca, Portugal y otros países, una pareja italiana puede recurrir a ella en estos países, pero enfrentará dificultades al regresar a Italia. El registro oficial de un niño nacido en el extranjero mediante gestación subrogada por parejas del mismo sexo en los registros italianos resulta particularmente complejo debido a las iniciativas gubernamentales. Las uniones civiles entre personas del mismo sexo se legalizaron en Italia en 2016, superando la oposición de católicos y grupos conservadores. Sin embargo, el tribunal no otorgó a estas parejas el derecho a la asistencia médica para la maternidad ni a la adopción, por temor a que esto fomentara los embarazos por gestación subrogada, que siguen siendo ilegales en el país.
Anteriormente, en Italia, la decisión de si los organismos especializados debían registrar los nacimientos de parejas del mismo sexo recaía principalmente en las autoridades locales. En octubre de 2021, un tribunal de Milán dictó una sentencia que obligaba a la ciudad a registrar a los hijos de padres del mismo sexo nacidos mediante gestación subrogada, argumentando que el niño no tenía control sobre las circunstancias de su nacimiento.
Sin embargo, en marzo de 2023, las autoridades italianas prohibieron esta práctica y, desde entonces, los nombres de algunos padres han sido eliminados de los registros municipales. Hasta la fecha, la fiscalía italiana ha impugnado 33 certificados de nacimiento de niños nacidos de parejas de lesbianas en 2017. Una posible solución sería que las personas solteras solicitaran la adopción en casos especiales, como:
a) un caso especial en el que la solicitud provenga de personas con parentesco consanguíneo hasta el sexto grado o que mantengan una relación estable y duradera previa, cuando el niño sea huérfano de padre y madre;
b) Un caso especial en el que la solicitud la presenta cualquiera de los cónyuges si el niño es su hijo biológico, incluidos los hijos adoptados o los hijos del otro cónyuge;
c) Un caso especial en el que el niño tiene una discapacidad y es huérfano de ambos padres;
d) Un caso especial en el que resulta imposible proveer para el niño durante un largo período de tiempo y este ha quedado huérfano de ambos padres. En todos los procedimientos de adopción de "casos especiales", el tribunal competente debe estar convencido de que la adopción redunda en el interés superior del niño. Las parejas del mismo sexo casadas o que simplemente conviven solo pueden adoptar a sus hijos biológicos.
Existen numerosas decisiones judiciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de los tribunales italianos relativas al estatuto de los niños nacidos en el extranjero mediante contratos de gestación subrogada celebrados por ciudadanos italianos.
La sentencia del Tribunal de Apelación de Bari de 13 de febrero de 2009 (App. Bari, 13 de febrero de 2009) abordó por primera vez el reconocimiento en Italia de la filiación creada por un niño.
El Tribunal Supremo dictaminó sobre el reconocimiento de la patria potestad de dos menores nacidos en el Reino Unido a favor de la presunta madre italiana, especificando que, a efectos de la declaración en Italia de las órdenes de paternidad emitidas en el Reino Unido, la prohibición legal vigente de la gestación subrogada y el principio de priorizar la maternidad biológica sobre la social no constituyen, por sí mismos, indicios de contravención del orden público. Además, debe primar el interés superior del menor (Artículo 3 del Convenio sobre los Derechos del Niño y del Adolescente).
Mediante la sentencia del Tribunal de Casación n.º 24001/2014, el Tribunal Supremo confirmó la condición de hijo adoptado, nacido en Ucrania de una madre subrogada y sin parentesco genético con ninguno de los padres (un matrimonio heterosexual con ciudadanía italiana), y denegó el reconocimiento de la condición de filiación en Italia.
En las sentencias dobles Mennesson y Labassee contra [nombre del Estado] de 2014, el Tribunal de Estrasburgo estableció la obligación de los Estados contratantes de reconocer la condición jurídica de un niño nacido legalmente en el extranjero tras una gestación subrogada, en virtud del derecho al respeto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, dado que esta prerrogativa incluye el derecho de toda persona a establecer los detalles de su identidad como ser humano, incluidas las relaciones de parentesco. Si bien reconoció los amplios límites de discrecionalidad de algunos Estados en materia de embarazo para otros, el Tribunal admitió que dicho límite se había superado por la falta de reconocimiento jurídico de la relación de parentesco entre el niño nacido y el presunto padre, cuando este último era también el padre biológico.
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de enero de 2017, «Asunto Paradiso y Campanelli contra Italia» (demanda n.º 25358/12), dictada en apelación contra la demanda interpuesta por los demandantes, quienes alegaban que las medidas adoptadas por las autoridades italianas, que llevaron a la sustracción definitiva de su familia de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida y nacido por una madre subrogada en territorio de la Federación de Rusia, vulneraban su derecho al respeto de la vida privada y familiar. En este caso, no se produjo ninguna violación de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
Cabe señalar que el caso Paradiso y Campanelli contra Italia (2015), en el que las autoridades italianas se opusieron a la inscripción de un niño nacido en Rusia mediante gestación subrogada doble heteróloga, es decir, sin parentesco genético con ninguno de los dos padres intencionados (una pareja italiana heterosexual y casada), no resolvió la cuestión de la compatibilidad de esta denegación con el Convenio únicamente por motivos procesales (falta de agotamiento de los recursos nacionales).
Tras algunas decisiones previas sobre el reconocimiento en Italia de las relaciones parentales extranjeras derivadas de la gestación subrogada, la jurisprudencia italiana ha desarrollado dos tendencias jurídicas distintas. Por un lado, debido a los deberes de protección establecidos en el artículo 8 del CEDH, derivados del principio de Mennesson c. Francia y Labassee c. Francia, el ordenamiento jurídico italiano reconoce la filiación únicamente en relación con el padre genético (es decir, el miembro masculino de una pareja heterosexual u homosexual).
Por otro lado, persiste la actitud negativa hacia el reconocimiento de la relación parental en relación con un padre intencional no biológico por razones de orden público relacionadas con la infravaloración de la gestación subrogada, imponiendo, alternativamente, a la paternidad intencional la posibilidad de restablecer los lazos parentales en Italia mediante la solicitud ante la autoridad judicial italiana de "adopción en casos individuales" de conformidad con el art. 44, letra d), de la Ley n.º 184/1983 (Cass, sección única, sentencia de 8 de mayo de 2019, párr. 12193).
El Tribunal Constitucional italiano dictó la sentencia n.º 33/2021, en la que subrayó que la práctica de la gestación subrogada "ofende de manera intolerable la dignidad de la mujer y socava profundamente las relaciones humanas". Sin embargo, al mismo tiempo, autorizó al legislador italiano a intervenir en la materia lo antes posible para lograr, a nivel normativo, el equilibrio que exigen los diversos intereses.
Las tendencias actuales indican que el gobierno italiano pretende ilegalizar la gestación subrogada realizada en el extranjero y limitar los derechos de las parejas del mismo sexo, quienes están muy preocupadas por estas intenciones. El Parlamento italiano está debatiendo un proyecto de ley que busca criminalizar la gestación subrogada realizada en el extranjero. Además, el gobierno está endureciendo su postura hacia las familias del mismo sexo. Se ha recomendado a los municipios que hasta ahora han emitido certificados de nacimiento que reconocen a parejas del mismo sexo que no lo hagan. Si se aprueba el proyecto de ley, las parejas que hayan recurrido a la gestación subrogada en el extranjero podrían enfrentar hasta dos años de prisión.
Esta iniciativa forma parte de un problema más amplio en Italia, donde no existe una ley que reconozca a los hijos de parejas del mismo sexo. Dado que solo uno de los padres figura en el certificado de nacimiento del niño,
La situación jurídica de la otra persona permanece incierta hasta que finalice el largo y costoso proceso de adopción.
Los críticos del proyecto de ley afirman que extender la prohibición a quienes recurren a madres sustitutas en el extranjero es poco práctico e inconstitucional.
Estamos siguiendo de cerca todos los cambios en la legislación y les informaremos puntualmente sobre cualquier novedad. Comprendemos la importancia de este tema para nuestros clientes y nos aseguramos de brindarles información actualizada y confiable para que puedan tomar decisiones informadas.
Jefa del departamento judicial del centro de gestación subrogada «Success».