El Código de Familia de Ucrania, que entró en vigor el 1 de enero de 2004, legalizó la gestación subrogada. El artículo 123 de este documento establece que los padres de un niño nacido mediante gestación subrogada son los cónyuges, ya que su material biológico se utilizó para la fecundación.
Por consiguiente, solo los cónyuges legalmente registrados pueden participar en un proceso de gestación subrogada. Las personas (hombres o mujeres) o las parejas de hecho no pueden acogerse a esta posibilidad.
El artículo 139, párrafo 2, del Código de Familia prohíbe la impugnación de la maternidad en los casos en que se haya realizado un procedimiento para la transferencia al cuerpo de otra mujer de un embrión humano concebido por los cónyuges como resultado del uso de técnicas de reproducción asistida.
De conformidad con este artículo, la madre subrogada no adquiere la patria potestad sobre el niño. Por lo tanto, la madre subrogada no puede negarse a entregar al niño si cambia de opinión después del nacimiento. Si el contrato contempla sanciones por incumplimiento, la madre subrogada también puede ser considerada civilmente responsable.
El Código Civil de Ucrania, en su apartado 7 del artículo 281, establece que toda mujer u hombre adulto tiene derecho, por razones médicas, a someterse a programas de reproducción asistida de acuerdo con el procedimiento y las condiciones establecidas por la ley. El apartado 1 del artículo 290 del Código Civil de Ucrania dispone que toda persona física adulta y con capacidad legal tiene derecho a ser donante de sangre, sus componentes, así como de órganos, otros materiales anatómicos y células reproductivas.
La Ley «Fundamentos de la legislación ucraniana en materia de atención sanitaria» establece que la inseminación artificial y la implantación de embriones se realizarán dentro de los plazos y de acuerdo con el procedimiento establecido por el Ministerio de Salud de Ucrania, por razones médicas de la mujer adulta a la que se le practica dicho procedimiento, con el consentimiento por escrito de los cónyuges, preservando el anonimato de la donante y respetando el secreto médico. La Ley también establece que las organizaciones sanitarias y los ciudadanos tienen derecho, de conformidad con la legislación vigente, a celebrar acuerdos (contratos) de forma independiente con personas jurídicas y físicas extranjeras para cualquier tipo de cooperación, a participar en eventos organizados por las organizaciones internacionales pertinentes y a realizar actividades económicas en el extranjero (artículos 38, 40 y 79).
Ley n.º 2235-III del 18 de enero de 2001 sobre la ciudadanía ucraniana.
Ley de Ucrania n.º 2398/VI del 1 de julio de 2010, «Sobre el registro estatal de actas de estado civil», y «Reglamento sobre el registro estatal de actas de estado civil» n.º 52/5 del 18 de octubre de 2000.
El apartado 2.2 del párrafo 2 de la Orden n.º 140/5 del Ministerio de Justicia, de 18 de mayo de 2003, establece el procedimiento para documentar la patria potestad de los cónyuges mediante el consentimiento notarial para tal acto, que debe ser otorgado por la mujer que dio a luz al niño.
La «Instrucción sobre el procedimiento para el uso de técnicas de reproducción asistida», aprobada por la Orden n.º 771 del Ministerio de Sanidad, de 22 de diciembre de 2008, dispone que si los padres de un niño nacido por gestación subrogada son extranjeros, deben comunicar el domicilio de su residencia temporal hasta que se formalicen los documentos y abandonen el país para recibir atención y supervisión pediátrica (párrafos 10 y 7).
«Reglamento para la entrada, salida y tránsito por Ucrania de extranjeros y apátridas», aprobado por el Decreto n.º 1074 del Consejo de Ministros de Ucrania, de 29 de diciembre de 1995.
«Procedimiento para el uso de técnicas de reproducción asistida en Ucrania», aprobado por la Orden n.º 787 del Ministerio de Salud de Ucrania, de fecha 9 de septiembre de 2013.
Este documento detalla el procedimiento autorizado para la gestación subrogada y sus aspectos legales. La gestación subrogada se define como una de las técnicas de reproducción asistida que permite a los cónyuges convertirse en padres biológicos de su hijo si uno de ellos padece una enfermedad congénita o adquirida que causa infertilidad.
Las condiciones obligatorias para que se dé lugar a una relación de gestación subrogada son:
El cónyuge (o uno de los futuros padres) en cuyo beneficio se realiza la gestación subrogada debe tener un vínculo genético con el niño;
la madre subrogada no debe tener un vínculo genético directo con el niño.
Los sujetos de las relaciones jurídicas civiles en materia de gestación subrogada son:
1. El solicitante: un matrimonio. Los matrimonios que hayan sido diagnosticados de infertilidad pueden solicitar asistencia reproductiva. Pueden ser ciudadanos ucranianos o extranjeros, pero es requisito indispensable que sean un matrimonio.
2. Madre subrogada: mujer que se compromete a someterse al procedimiento de fecundación in vitro. Puede ser una mujer adulta con plena capacidad legal, siempre que tenga un hijo sano, presente una solicitud voluntaria por escrito y, en ausencia de contraindicaciones médicas,
l) Contraindicaciones (cláusula 6.4 del Procedimiento). Se permite la gestación subrogada por familiares cercanos de los futuros padres (madre, hermana, prima, etc.).
3. Una institución médica acreditada por el Ministerio de Salud de Ucrania para este tipo de procedimientos. Las entidades jurídicas solo pueden ser instituciones sanitarias que cuenten con licencia para ejercer la medicina, el equipo y las instalaciones adecuadas, cuyos requisitos se establecen en la Orden. Asimismo, se garantiza la confidencialidad del procedimiento (secreto médico) de conformidad con el artículo 40 de los Fundamentos de la Legislación de Ucrania sobre Atención Sanitaria.
El párrafo 6.11 de la Orden n.º 787 contiene la lista de documentos necesarios para el procedimiento. Esta lista incluye «un contrato escrito notariado entre la madre subrogada y los cónyuges».
Este contrato constituye el principal documento jurídico que sustenta la gestación subrogada; los demás documentos del paquete contractual son de importancia auxiliar. La posibilidad de celebrar este contrato y sus principios básicos se rigen por los siguientes artículos del Código Civil de Ucrania: artículo 1, artículo 6, artículo 627, artículo 628, artículo 629 y artículo 639. Así, el principio de no injerencia en la paternidad permite a las personas determinar, a su entera discreción, el momento de convertirse en padres y, teniendo en cuenta los posibles problemas de salud reproductiva y los avances tecnológicos en el campo de la medicina, la forma de serlo. El principio de libertad contractual permite a los individuos celebrar transacciones para la realización de sus propios derechos e intereses. Si dicho contrato no está previsto en la legislación civil, deberá ajustarse a los principios generales del derecho civil. El principio de libertad de actividad empresarial permite a las instituciones médicas especializadas ofrecer servicios de gestación subrogada con fines lucrativos.
El contrato puede regular diversos aspectos: los derechos médicos, donde se especifica claramente qué exámenes médicos se realizarán, qué apoyo médico se proporcionará y en qué medida durante el embarazo de la mujer, etc. y los derechos económicos, en lo que respecta a la remuneración de la madre subrogada y los gastos económicos relacionados con la gestación y el parto. En algunos casos, se puede estipular una remuneración mensual adicional.
También especifica las obligaciones de la madre subrogada de cumplir con todas las recomendaciones médicas, su lugar de residencia, el plazo en el que debe entregar al niño a los padres genéticos, y las acciones de las partes en caso de que el niño nazca con enfermedades genéticas, defectos congénitos o en caso de partos múltiples.
Los padres biológicos, clientes de este contrato, se comprometen a aceptar al niño y a compensar los gastos económicos de la madre subrogada, así como, si así lo prevé el contrato, el pago de la remuneración. Asimismo, el contrato de gestación subrogada puede definir otros derechos y obligaciones que no contravengan la legislación ucraniana.
Si la madre subrogada está casada, el consentimiento del marido (por escrito y ante notario) para este procedimiento es obligatorio para la firma del contrato entre ella y los padres genéticos.
Tras el nacimiento de un niño mediante gestación subrogada, el registro estatal de su nacimiento se realiza a solicitud de los cónyuges que dieron su consentimiento. Los cónyuges, junto con el documento que confirma el nacimiento del niño, solicitan el consentimiento de la madre subrogada para su inscripción como padres biológicos. La firma debe estar legalizada ante notario, y se requiere un certificado de parentesco genético entre los padres (madre o padre) y el feto.
La información sobre la madre subrogada se registra en el acta de nacimiento, pero no aparece en el certificado de nacimiento. Este último solo contiene información sobre los padres biológicos. Este procedimiento se utiliza para preservar la confidencialidad del nacimiento mediante gestación subrogada.
Sin embargo, el análisis del marco legislativo en materia de gestación subrogada en Ucrania permite concluir que, a pesar de la regulación fragmentaria de las relaciones de gestación subrogada en diversas leyes, como los Códigos de Familia y Civil de Ucrania, la mayoría de las cuestiones se regulan mediante normas jurídicas secundarias (órdenes, decretos e instrucciones).
Esto contraviene el artículo 92 de la Constitución de Ucrania, según el cual los derechos y libertades civiles y humanos, sus garantías y los deberes fundamentales de la ciudadanía se rigen exclusivamente por la ley. La ausencia de una única ley que regule de forma integral la prestación de servicios de gestación subrogada y tecnologías reproductivas en Ucrania ha generado diversos problemas.
En este sentido, actualmente existen cuatro proyectos de ley registrados en el Parlamento.
La Rada de Ucrania presentó los proyectos de ley n.° 6575, n.° 6575-1, n.° 6571 y n.° 6571-2 para la regulación legislativa de las técnicas de reproducción asistida (TRA). Todos los autores de estos proyectos comparten una visión común sobre los principios básicos de la regulación legislativa de las TRA. Analicemos los posibles cambios en el marco legislativo y sus consecuencias para los ciudadanos extranjeros si se aprueban estos proyectos de ley.
1. Prohibición de la publicidad y la intermediación en TRA: Esta prohibición impide que las agencias que ofrecen servicios de gestación subrogada a ciudadanos extranjeros en Ucrania realicen publicidad comercial de donación de células y tejidos reproductivos. Esta prohibición puede generar dificultades significativas para los ciudadanos extranjeros a la hora de encontrar una clínica adecuada y obtener información sobre los servicios ofrecidos. Esto se debe a que las restricciones a la publicidad reducen la visibilidad de las clínicas y sus servicios, lo que hace que el proceso de selección sea menos transparente y accesible. Sin la posibilidad de obtener información de manera efectiva a través de la publicidad o los intermediarios, los futuros padres pueden tener dificultades para encontrar servicios de gestación subrogada fiables y de calidad, lo que en última instancia puede afectar su elección y satisfacción con los servicios.
2. Establecimiento del registro obligatorio de padres extranjeros. Si los ciudadanos extranjeros desean utilizar los servicios de gestación subrogada, deben registrarse en Ucrania. Además, los futuros padres deberán presentar una confirmación oficial de que el uso de técnicas de reproducción asistida (TRA) está permitido en su país y que cuentan con el permiso para importar un niño nacido mediante gestación subrogada. En resumen, las autoridades ucranianas buscan garantizar que el niño no quede abandonado en Ucrania. Sin embargo, esto puede generar dificultades adicionales para los ciudadanos extranjeros, especialmente para aquellos cuyo país de residencia prohíbe la gestación subrogada por ley.
3. Establecimiento de la compensación económica mínima por la donación de células reproductivas. De hecho, se trata de un nivel mínimo de pago garantizado por el servicio. Los padres genéticos, si fuera necesario, están obligados a pagar no solo la atención médica, sino también el apoyo psicológico a la madre subrogada tras el nacimiento del niño. Por lo tanto, el monto del pago por los servicios de la madre subrogada acordado inicialmente podría aumentar.
4. Introducción de responsabilidad penal por la violación del procedimiento de TRA. Por infringir el procedimiento, los funcionarios y el personal médico pueden ser condenados a hasta dos años de prisión y a la inhabilitación para ejercer ciertas actividades.
La divulgación de información sobre el uso de técnicas de reproducción asistida (TRA) en contra de la voluntad de las personas involucradas en su aplicación se castiga con una multa de hasta 1700 UAH, hasta 240 horas de servicio comunitario o hasta dos años de trabajos correccionales.
El Estado también tiene previsto prestar especial atención a la definición de los derechos y obligaciones de los progenitores con ciudadanía extranjera, para minimizar los riesgos de abandono irresponsable de un niño nacido, por ejemplo, con enfermedades congénitas, y su ingreso en un orfanato (incluidas las responsabilidades administrativas y penales).
Además, la cuestión de la ciudadanía sigue siendo controvertida. Cuando los progenitores son ciudadanos ucranianos o extranjeros, es fácil determinar la ciudadanía de un niño nacido mediante TRA. Sin embargo, el caso de los progenitores apátridas es controvertido.
Según el artículo 7 de la Ley de Ucrania "Sobre la Ciudadanía de Ucrania", toda persona nacida en territorio ucraniano de padres apátridas con residencia legal en el país es ciudadana de Ucrania. Sin embargo, un análisis de las disposiciones de la Ley de Ciudadanía de Ucrania deja claro que esta ley especial no prevé la adquisición de la ciudadanía para un niño nacido en territorio ucraniano de padres apátridas si estos no residen legalmente en el país.
Muchas controversias también se relacionan con el establecimiento del parentesco entre los padres biológicos y un niño nacido mediante gestación subrogada. Esto se debe a que la legislación de algunos países, como Alemania, exige que los padres biológicos obtengan una sentencia judicial del país de nacimiento del niño que establezca dicho parentesco. De lo contrario, los padres biológicos no pueden legalizar la paternidad en su país de ciudadanía ni registrar al niño conforme al procedimiento establecido. Actualmente, no existe ninguna ley que regule la importación de células reproductivas, embriones y tejidos al territorio aduanero de Ucrania ni su exportación, lo que puede generar riesgos de corrupción.
Además, el problema de la gestación subrogada en la actualidad radica en la ley marcial que rige en Ucrania. Por un lado, algunos bebés ya nacen en Ucrania gracias a la gestación subrogada en circunstancias tan dramáticas. Lamentablemente, ahora es imposible trasladar bebés de Ucrania a sus futuros padres en otro país sin un riesgo considerable.
Por otro lado, también existe la posibilidad de que
Las madres ucranianas embarazadas que huyen de la guerra en su país de origen pueden cambiar su país de residencia a, por ejemplo, Polonia o Alemania. Pero entonces surge la pregunta: ¿qué sucede si el niño nace en estos países? Porque en Alemania (así como en Polonia y otros países de la UE) la gestación subrogada está prohibida, a diferencia de Ucrania. ¿Cuáles son las consecuencias legales para una madre subrogada cuando da a luz a un niño y lo entrega a los futuros padres? ¿Cómo se registra al niño? ¿Cómo pueden los futuros padres demostrar su parentesco con el recién nacido? Desde un punto de vista legal, ¿quiénes son los "padres" del niño? ¿Y las personas involucradas cometen un delito penal según la ley del país donde tendrá lugar el nacimiento?
Por lo tanto, se puede concluir que la gestación subrogada en Ucrania es un tema legalmente delicado con muchos riesgos y aspectos legislativos. Por un lado, la gestación subrogada está legalmente permitida en Ucrania. Por otro lado, en cuanto a los riesgos y las medidas de seguridad para los ciudadanos extranjeros, es evidente que, aunque la ley y el contrato establezcan mecanismos legales especiales para la protección de sus derechos y obligaciones, estos no serán válidos en el territorio de otro Estado, ya que se trata de normas nacionales. Por lo tanto, al elegir un país para los servicios de gestación subrogada, es necesario considerar todos los riesgos potenciales.
Jefe del departamento judicial del centro de gestación subrogada «Success»